機関、株主総会、取締役会、役員の責任

第4編　機関

第一　機関の構成と権限分配

第1　機関の種類

１　株主総会と取締役・執行役

２　監査役

３　機関の実態と法的課題

(1)　公開型のタイプ

①　経営者が委任状を通じて実質的にコントロールする株主総会の存在意義とは何か

②　株主は業務執行者の不正に対する有効な監視手段を有しているか

(2)　閉鎖型のタイプ

①　各株主の経営への参加の確保

②　少数株主の取締役への選任を保障する法的仕組み

第二　株主総会

第1　株主総会の権限

１　決議事項

取締役会設置会社の株主総会は，法令に規定する事項または定款に定めた事項に限り決議できる（295条2項）

∵　取締役会設置会社というスキームは，業務執行を原則として取締役会の決定に委ねる制度となっている

２　決議事項の限定

招集者が会議の目的と定めて株主に通知した事項以外は決議できず（309条5項）

３　法令に定める決議事項

⇒　委譲するデザイニングも不可（295条3項）

∵　重要事項として株主総会の権限に専属させられたから

４　定款に定める決議事項（デザイニングのあり方）

⇒　株主総会の権限を拡大すると，意思決定手続が煩雑となるので，取締役会の権限の制約は株主間契約で行われることが多い

第2　株主総会の招集

１　招集権者

原則　取締役会（416条4項4号）

⇒　その決定を代表取締役が執行する（296条3項，298条4項，325条）

例外　少数株主による招集（297条1項，325条）

２　招集時期

①　定時株主総会

②　臨時株主総会

３　招集方法

①　招集者は会日の2週間前までに各株主に対してその通知を発する必要（299条1項，325条）

∵　株主・種類株主に出席の機会と準備の機会とを与える趣旨

②　招集手続の省略・全員出席総会

⇒　議決権行使できる株主全員の同意があるときは，法定の招集機関を短縮し，法定の招集通知・計算書類・事業報告の提供を行わずに総会の開催ができる（300条，325条）

⇒　招集がなくても，株主全員が開催に同意して出席すれば株主総会は適法に成立する（株主全員の同意があれば柔軟な運用できる）

４　譲渡制限会社の場合

①　招集期間は1週間

⇒　定款によりその期間を短縮することも認められる（139条1項，140条5項・145条）

②　譲渡制限会社∧非取締役会設置会社∧書面により議決権行使可能と定めない（299条2項ないし4項，301条・302条・325条・437条）

⇒　書面によらない招集の通知も有効

５　株主提案権

(1)　議題提案権

ア　要件

①　総株主の議決権の100分の１以上又は300個以上の議決権を有すること

②　①の株式の取得時期が6ヶ月以上であること

②’譲渡制限会社であること（303条3項）

③　取締役に対して会日の8週間前までに請求をしていること

④　一定の事項を総会の目的とするように請求していること

＊提案された議題が総会の決議事項でない場合は議題とする効果なし

イ　効果

ウ　制度趣旨

取締役が招集する総会で少数株主にも議題提案権を認めるものであり，少数株主による総会招集の制度を簡易化したものといえる

エ　問題点（無視されたら・・・）

私法的⇒適法な提案が無視されても，その議題に対する決議がない以上，決議取消事由をそれだけで構成しない（江頭303）

(2)　議案提案権・議案の通知請求

ア　会場における提案権

イ　自己の議案の通知請求

(ア)　積極的要件（304条・325条）

①　株主であること

②　議案が総会の目的となっている事項であること

③　株主総会においてであること

(イ)　消極的要件（304条ただし書き・325条）

①　過去に議決権10分の１以上の賛成が得られなかった議案と実質同一

②　賛成を得られなかった日から3年を経過していない場合

ウ　自己の議案の通知請求

(ア)　要件

①　会日の8週間前であること

②　総会の目的とされている事項についての議案であること

③　議案の要領を株主に通知するよう求める請求であること

④　総株主の議決権の100分の１または300個以上の議決権あり

⑤　6ヶ月前から保有していること

⑤’譲渡制限会社であること（305条1項ただし書き2項・325条）

(イ)　制度趣旨

株主が会社の費用負担で会日前に自己の議案を他の株主に知悉させる

エ　問題点（無視されたら・・・）

株主の適法な通知請求を無視してなされた当該議題の決議は，取消事由あり（831条1項1号）[1]

第3　議決権

１　議決権の数

原則　⇒　一株一議決権の原則（308条1項，325条）

例外　⇒　議決権がないもの

①　議決権制限株式

②　自己株式（308条2項・325条）

∵　会社支配の公正維持

③　相互保有株式（308条1項括弧書・325条）

∵　会社支配の公正維持

④　単元未満株式（189条1項）

∵　株主管理コストの節減が目的

効果　⇒　決議成立判断の際，定足数・必要賛成数に算入されず（309条1項）

２　議決権の行使

(1)　原則として議決権行使の態様は自由のはず―議決権不統一行使

⇒　自由（313条1項・325条）だが，会社は当該株主が他人のために株式を有する者でないときは，その不統一行使を拒むことできる（313条3項）

∵　投票集計の煩雑さなどの会社の事務処理上の都合及び不真面目な議決権行使の防止のため

(2)　議決権の代理行使

ア　原則論

⇒　自由（310条1項本文・325条）

＊定款により議決権の代理行使を禁止することは認められない

∵　株主に議決権行使の機会を保障する必要はない

イ　代理人資格を株主に限る定款の規定（定款自治の範囲か）

合理的理由が存在しており，手段として相当な程度にとどまれば適法[2]

ウ　書面による議決権行使（書面投票制度）

(ア)　意義

株主総会の招集者は，総会に出席しない株主が書面によって議決権を行使することができる旨を定めることができる（298条1項3号・325条）

⇒　株主の数が1000人以上の会社は，採用が強制（298条2項）

∵　株主が地域的に分散し，自身が総会に出席できる株主の割合が低い

(イ)　定めることによる生じる効果

①　株主総会参考書類（301条1項・325条）交付義務

②　議決権行使書面交付義務

∵　書面による議決権行使の制度は，株主自身が総会に出席することなく，議決権を行使できるための便宜を会社が図るだめの制度

(3)　議決権行使の禁止

ア　株式の帰属をめぐる争いの場合

⇒　議決権行使禁止の仮処分の場合がある

イ　株式の存否をめぐる争いの場合

⇒　株式の発行が無効であることを理由に仮処分

(4)　株主の権利の行使に関する利益供与禁止（総会屋への利益供与）

ア　要件（120条1項）

①　株主の権利の行使に関して―であること[3]

①’「特定の株主に対して無償で財産上の利益を供与した」（120条2項）

②　会社が会社又は子会社の計算において

③　何人かに対して（株主に限定されない）

④　財産上の利益を供与したこと

＊会社に損害が生じることは要件とされていない[4]

イ　効果

関与した取締役は，供与した利益の価額に相当する額を支払う債務を連帯して会社に負う（120条4項）

ウ　制度趣旨

直接には上場会社における「総会屋」への利益供与の根絶を図ることを目的としているが，法文上は株主の権利行使に関してであれば総会屋であるかにかかわらず利益供与を禁止する規定となっている。したがって，120条4項の制度趣旨は，株主の権利行使に影響を及ぼす趣旨で会社が利益供与を行うことは，健全な会社運営を害するから

⇒　閉鎖型の会社にも適用の余地はある！！

エ　120条1項の射程距離

①　子会社・親会社間で親会社に有利な条件の取引がなされた場合⇒微妙[5]

②　株主間の利益供与⇒射程外

第4　議事及び決議

１　議事

(1)　議事の対象範囲

取締役会設置会社では，原則として総会の目的として招集通知に記載された議題についてのみ適法に決議できる（309条5項・325条）。ただし，例外あり

(2)　議長の選任

①　定款に定めがある場合

＊議長は普通決議により不信任し別の者を議長にしても適法

②　総会において選任

＊　議長が特別利害関係人である場合であっても，当然に瑕疵を帯びるわけではない

⇒　当該議長の具体的な議事運営が決議の方法を著しく不公正にするものである場合に決議取消事由（831条1項1号）

(3)　議事運営―説明義務

ア　制限規範

説明義務（314条・325条・976条9号）

＊説明義務が生じない例外

①　説明を求めたい事項が会議の目的たる事項に関しないこと

＊Ⅰ　議題と関連性があるか

Ⅱ　関連性があっても議題に関して株主が判断をするのにそこまで詳しい説明が客観的に必要であるか[6]

②　説明をすることにより株主の共同の利益を著しく害する

③　正当な理由があるとして法務省令で定められている場合

イ　説明義務の制度趣旨

説明義務は，議事に関する質疑応答の機会を保障するという会議体の一般原則を規定したものにすぎず，株主に投資判断資料を与えるなどの特別の情報開示請求権を付与したものではないと解される

２　決議

(1)　採決の方法（例えば，拍手など）

採決方法については，定款に別段の定めがない場合，討議の過程を通じて議案に対する各株主の賛否の態度が明白となり，議案の成立に必要な議決権数を有する株主が決議に賛成することを明らかにしていれば足りると考えられる

⇒　採決行為がなくても決議は成立する！！

∵　法令に定めがない一方で会議体の一般原則に照らすと

(2)　決議要件

①　普通決議

②　特別決議

③　特殊決議

第5　決議の瑕疵

１　立法政策

瑕疵ある決議は，一定の瑕疵は決議取消訴訟の対象として形成訴訟によってのみ主張できることにした（831条・834条17号・835条ないし838条）。また，他の重大な瑕疵は形成判決を待たずに誰もが主張できるが，瑕疵を確認する判決には対世効を付与（830条・834条16号・835条ないし838条・846条）

∵　決議が法令に違反する場合は一般原則によると当然無効となるが，会社は集団的法律関係であるから，画一的・明確な処理が求められるため，形成判決がない限り決議の効力を否定できず，判決の効果には対世効を認める立法政策を採用すべき（行政法の公定力と第三者効とほぼパラレル）

＊　決議の瑕疵の攻撃の社会的実態

判例は，株主総会決議取消しの訴えは，その訴えを提起した者の個人的な利益のためのみでなく，会社企業自体の利益のためとする。他方，株主総会決議取消しの訴えは，中小企業において経営支配から排除された少数株主から提起されるケースがほとんどとされる。この点，判例のように，共益権の倫理性を強調する見解に立つと，「全体の利益のために個人の株主の利益は軽視されるべき」との思考につながり，訴権濫用として却下するケースもある。しかしながら，少数株主は閉鎖企業である故に投下資本の回収もできず，苦境に陥っており話合いの契機として訴訟を提起していることが多い。したがって，弁護士としては，死に筋であっても裁判所に和解を勧めてもらえるように対処するべき

２　決議取消しの訴え

(1)　要件

ア　原告適格があること（831条1項・828条2項1号）

①　株主であること[7]

＊　他の株主への招集通知の瑕疵など自己の利益が侵害されてない場合

∴　原告適格はある（最判昭和42年9月28日民集21巻7号1970頁）

∵　この訴訟は法令・定款を遵守した会社運営を求める訴訟

②　取締役であること

③　監査役であること

＊　会社債権者は，決議取消事由を争う実質的利害がないので適格なし

＊　提訴権者は内部者に限られる

イ　被告適格があること

①　被告を会社としていること

＊　総会の取締役選任決議の取消しの訴えであっても，当該取締役に被告適格は認められず，共同訴訟参加（民訴52条）はできないが，共同訴訟的補助参加ができる（最判昭和45年1月22日民集24巻1号１頁）とするのが判例

ウ　出訴期間[8]

決議の日から3ヶ月以内に提起（831条１項）

＊期間内に提起された訴訟につき，期間経過後に新取消事由を追加主張の可否

∴　できない

∵　831条の決議の効力は早期安定という制度趣旨

エ　決議取消事由があること

①　招集の手続・決議の方法の法令・定款違反又は著しい不公正（831条1項1号）

＊　決議に関する手続上の瑕疵

②　決議の内容の定款違反（831条1項2号）

例えば，定款所定の定員を超える取締役の選任

③　特別利害関係人の議決権行使による著しく不当な決議（831条1項3号）

⇒　決議事項について特別利害関係を有する株主の利益相反的な議決権行使により不当な決議がなされた場合をいう

＊　著しく不当な決議

＊　考慮要素

議決権を行使した者のみが利益を得て他の株主が損害を被る内容の決議が成立する資本多数決の濫用の典型例との距離を考える

オ　訴えの利益があること

原則⇒形成要件を満たす限り訴えの利益は認められる

例外⇒決議後の事情の変化により形成判決をする実益がなくなる場合あり

＊訴えの利益が消滅する場合の具体例

カ　訴訟選択（会社の組織に関する行為の無効の訴えとの関係）

＊吸収説の場合

○　吸収説

∵　総会決議の瑕疵は会社組織再編行為の無効の一事由にすぎず，合併の効力の発生により，決議取消しの訴えは合併無効の訴えに吸収される

⇒　ただし，遡及効のある救済が是非とも必要な場合は例外的に併存説[11]

(2)　効果

決議取消し判決が確定すると，決議は遡及的に無効となる（遡及効）

(3)　既判力の主観的範囲

原告が勝訴した場合は，判決は第三者に対しても効力あり（対世効838条）

(4)　裁量棄却（事情判決の法理）

ア　要件

①　瑕疵が招集手続または決議方法の法令・定款違反という手続上の瑕疵

②　違反する事実が重大でない

＊この要件は「適正な手続的運営の確保」を目的[12]

③　決議に影響を及ぼさないもの

＊やり直しても同じ結果となるかの蓋然性判断

イ　効果

違法事由があっても取消しの請求を棄却できる（831条1項2項）

ウ　制度趣旨

手続的な瑕疵の場合，決議をやり直しても同じ結果が予想され，費用・労力がムダになるだけだから

３　決議無効確認の訴え

(1)　要件

ア　原告適格

確認の利益が認められる者であれば第三者でもよい

イ　被告適格

会社のみ（834条16号）

ウ　提訴期間

なし

エ　無効事由

株主総会の決議の内容が法令に違反する場合

＊無効事由の具体例

(2)　効果

決議は当然に無効であり，誰から誰に対しても無効を主張できる（公定力はないということである）

(3)　既判力の主観的範囲

原告勝訴の判決は対世効あり（830条2項・834条16号・838条）

４　決議不存在確認の訴え

(1)　要件（法定されていないので典型例を挙げる）

①　株主総会決議が存在しないのに決議があったかのような議事録が作成

②　一部の株主の『会合』が突然株主総会に変身して決議された場合

③　平取締役が取締役会の決議なしに招集した場合

④　招集通知漏れが激しい場合

＊　法的に総会決議と評価できるかがメルクマール

(2)　効果

誰から誰に対してもいかなる方法でも主張できる

(3)　既判力の主観的範囲

原告勝訴の判決には対世効（830条1項・834条16号・838条）

(4)　訴訟選択（決議取消しとの関係）

具体例　Y社は，①総会でα決議でA，B，Cを取締役に選任し，Aはその後の取締役会で代取となった。代取Aは，その後，任期満了となったが，②総会を招集しβ決議で重任となった。その後A招集の③総会でγ決議をした。Aは，④総会で任期満了により退任した。その後，①総会の招集通知が激しく漏れていたことが発覚した。

決議取消事由にとどまると

⇒Aは④総会で任期満了で退任しているので「訴えの利益」がなくなる。決議取消しの訴えは却下される

決議不存在事由になると

⇒α決議が不存在となると，その後連鎖的に取締役の地位が否定されるので，①から④の総会はすべて不存在となる

第三　取締役

第1　権限分配秩序

１　取締役会の設置

原則⇒定款自治

例外⇒①公開会社，②監査役会設置会社，③委員会設置会社は強制（327条1項・976条22号）

２　取締役会設置の効果

株主総会の権限は限定され（295条2項），他方，取締役会の業務執行の監視のため原則監査役の選任が要求（327条2項）

３　分配秩序モデルと現実との落差

(1)　社会学的な考察[13]

○　法の想定⇒大規模会社を典型とする

×　現実はワンマン社長も見栄で取締役会設置モデルを使う

⇒　結果，名目取締役が登場しワンマン社長の思うがままなので取締役会も開催されず（3人いるのでケンカが起きる。そのうち，内紛に発展！！）

∴　取締役会決議無効確認などの法的構成に仮託して内紛バトルが裁判所へ

(2)　視点

Ⅰ　取締役会決議の瑕疵の対内的・対外的効力をどう考えるか

Ⅱ　株主全員の同意による取締役会手続の省略はできるか

Ⅲ　法定権限の委任できるか

第2　取締役の選任・終任

１　取締役の資格

(1)　原則

基本的には定款自治

(2)　選任条件に対する制約

定款上取締役の資格を一定の者に限ることは，各会社の具体的事情に応じて不合理な内容でない限り許される

＊ただし，定款による資格制限には，株主限定不可規制あり（331条2項）[14]

∵　取締役に広く適材を求めることが公開会社制度の理念

⇒　選任の条件についての定款自治にも限界があることを示す！！

(3)　被選任者に対する制約

⇒　欠格事由の規律あり（331条1項2号ないし4号）

(4)　社外取締役

ア　要件

Ⅰ　現在，その子会社の業務執行取締役などでなく

Ⅱ　過去，その会社の業務執行取締役などになったことがないこと

イ　効果

取締役　⇒　会社に対する責任が軽減（427条1項）

会社　⇒　特別取締役の決議に委ねることができる（362条4項1号・2号）

２　員数・任期

(1)　員数

3人（331条4項）

＊非取締役会設置会社は1人でもよい（326条1項・348条2項）

(2)　任期

ア　法定任期

選任後2年の総会終結型のみ

イ　定款自治の制約

短縮はできるが，伸長はできない（332条1項ただし書き）

ウ　剰余金の配当を株主総会ではなく取締役会で定める定款規定あり

取締役の任期は1年の総会終結型のみ（459条1項）

３　選任方法

(1)　典型パターン

ア　決議要件

普通決議（309条1項）

イ　定款自治の範囲

定足数を議決権の3分の１未満とはできない（341条）

(2)　種類株主総会での選任パターン

ア　要件

①　譲渡制限会社であること

②　取締役の選任についての種類株式を発行

③　種類株主総会の決議（普通決議，定足数は3分の１まで縮減可能）

(3)　就任の時期

会社代表者が被選任者と任用契約を締結したとき（たいてい就任承諾時）

４　終任

(1)　終任事由

①　任期満了による終任

②　取締役の辞任

③　解任

(2)　欠員が生じた場合

①と②の終任の場合のみ権利義務を承継（346条1項）

＊解任の場合は権利義務を承継しない

⇒　一時取締役を選任（346条2項3項・868条1項・870条2号）

５　職務執行停止・職務代行者

第3　取締役・取締役会の活動

１　取締役会の権限

(1)　業務執行の決定

⇒　業務執行の決定の範囲は株主総会決議事項以外すべて

(2)　委任の可否

原則　⇒　法定事項は必ず法定の要件の具備必要

例外　⇒　法定事項及び定款事項以外は委任できる

２　取締役会決議の強制（委任禁止）

(1)　要件

①　重要な財産の処分及び譲受け

＊　当該財産の価額，その会社の総資産の占める割合，当該財産の保有目的，処分行為の態様・会社における従来の取扱いなどの事情を総合的に考慮

②　多額の借財

＊　当該借財の額，その会社の資産・経常利益に占める割合，借財の目的及び会社における従来の取扱いなどの事情を総合的に考慮して決すべき。借財には，保証予約，デリバティブ取引も射程距離

③　内部統制システムの決議

(2)　効果

取締役会決議が必要

３　業務執行の監督

取締役会は，業務を執行する取締役の職務の執行を監督し（362条2項2号），不適任と認めた場合には解職すべき（362条2項3号・363条1項2号）

⇒　取締役がどこまでの行為をすれば監督義務を履行したことになるか

４　取締役会の運営・決議

(1)　招集

ア　法定期間

取締役会を招集するには，会日から1週間前に各取締役に対して招集通知を発しなければならない（368条1項）

イ　定款自治

実務では3日に短縮する例あり

ウ　招集手続の違法

①　定例の取締役会は出席者全員の同意があるので招集手続を省略できる

②　定款で招集通知は会議の目的を記載した書面で行われるとされる場合に招集通知の記載のない事項を審議すること

∴　適法

∵　取締役会の制度趣旨

(2)　議事

①　代理出席（違法）

②　テレビ通話方式（適法）

③　会議電話による参加（適法）

(3)　決議

ア　決議要件

過半数出席の過半数賛成

イ　特別の利害関係を有する取締役

⇒　議決に加われない（369条2項）

∵①　決議の公正を期する必要

②　取締役は会社のために忠実に職務を執行する義務を負っていることの表れ（355条）

＊典型例

ウ　決議の省略

(ア)　要件

①　定款の定めがあること

②　取締役の全員が書面による同意の意思表示をしたこと（370条）

＊　ただし，372条2項から3ヶ月に1回は現実に取締役会を招集する必要

(イ)　効果

取締役会の決議があったものとみなされる

(4)　取締役会決議の瑕疵

ア　要件

①　確認の利益があること

②　瑕疵があること

＊瑕疵の例

Ⅰ　法令・定款違反

Ⅱ　株主総会決議への違反

Ⅲ　招集権者以外による招集

Ⅳ　招集通知期間の不足

Ⅴ　招集通知漏れ

＊　一部の取締役に対する招集通知漏れ

⇒　当該取締役が出席しても，なお決議に影響がないと認めるべき特段の事情があるときは，当該瑕疵は無効とならず（最判昭和44年12月2日民集23巻12号2396頁）

＊　なお決議に影響がないと認めるべき特段の事情

ⅰ　通知を受けなかったのが名目取締役

ⅱ　すでに決議内容を了解していた

ⅲ　対立関係が明白だが少数派であり多数派の意見は確定していた場合

Ⅵ　監査役への不通知

Ⅶ　定足数不足

Ⅷ　不十分な審議

Ⅸ　特別利害関係を有する取締役の参加による決議成立

イ　効果

瑕疵の性質にかかわらずその決議は当然に無効

∵　特別の訴えの制度はない

⇒　取締役会決議無効確認の訴え

５　取締役会設置会社の代表取締役

(1)　選任・就任・終任

(2)　代表取締役の権限

ア　代表権の範囲

代表取締役の代表権の範囲は，会社の業務に関する一切の裁判上・裁判外の行為に及ぶものと考えられる（349条4項）

⇒　これを制限しても善意の第三者に対抗できない（349条5項）

イ　専断的代表行為の有効性

①　取締役会決議を欠いた重要財産の処分[16]

原則として，有効であるが相手方が決議を経ていないことを知り，または，知りうべきときは無効とする（最判昭和40年9月22日民集19巻6号1656頁）[17][18]

②　募集株式の発行・社債の募集について株主総会・取締役会を欠いた場合

∴　決議を欠いても無効事由とならない

∵　取引の安全が強く要請される

③　株主総会決議を要する対外的行為

事柄の重要性から原則として無効と解すべき

④　代表権限の濫用

相手方が当該代表取締役の真意を知り又は知り得べかりしときは無効（最判昭和38年9月5日民集17巻8号909頁）

ウ　表見代表取締役

(ア)　要件

①　行為者が代表取締役以外の取締役であること

②　取締役に社長，副社長その他会社を代表する権限を有するものと認められる名称を付したこと

(イ)　効果

会社は，その者がした行為について，善意の第三者に対して責任を負わなければならない（354条）

第4　取締役と会社との関係

１　善管注意義務と忠実義務

(1)　取締役の善管注意義務

ア　要件

株式会社とその取締役との委任関係（330条）

イ　効果

善管注意義務を負う

ウ　善管注意義務の程度

その地位・状況にある者に通常期待される程度

⇒　専門的能力を買われて取締役に選任された者は，期待される水準は高い

＊善管注意義務を問われやすい類型

エ　経営判断原則の審査対象[20]

⇒　例えば，取締役による資産の廉価処分が善管注意義務違反になるかは，経営判断として許容される裁量の範囲にあるか否かにより特定される。

①　経営判断の前提のなる事実認定の過程(情報収集，分析)の誤りに起因する判断の不合理さの有無

②　事実認定について意思決定の推論過程及び内容の著しい不合理さの存否

＊　親会社の取締役が経営不振に陥った子会社の再建を支援する場合，融資などの取引を行うとすれば，どのような場合に善管注意義務違反か

∴　子会社を支援するかは経営判断

考慮要素

①　子会社の倒産から受けるリスクの回避の可能性

⇒　子会社の倒産を免れることが，自己の会社の信用を維持して，その利益になるとの判断のもとに，金融支援に合理性を認める

②　再建か清算か

⇒　再建型の支援を行う場合には，子会社が再建可能であることが必要

③　選択された救済方法を実現するための手段の時期，規模

⇒　①②を満たせば，取締役が自社の経営上の特段の負担にならない限度で

金融支援を行うことはできる

④　これ以外にⅠ融資の条件，Ⅱ内容，Ⅲ担保の有無，Ⅳ借主の財産，Ⅴ経営の状況，Ⅵ経済的社会的状況などの諸事情の総合判断

(2)　取締役の忠実義務

●　忠実義務とは，取締役が地位を利用し会社の犠牲において自己の利益を図ってはならない義務をいう

×①　日本はアメリカ法と異なり，取締役・会社間の利害対立がある場合とない場合を分け，取締役の責任の要件と効果を分ける立法政策を採ってない

②　会社との利害対立状況において，私利を図らない義務も善管注意義務の一部にすぎない

○　善管注意義務を敷衍・明確にして，強行規定とさせる効果があるのみ

２　競業避止義務

(1)　要件（取締役会設置会社）

①　取締役が自己又は第三者のためであること

②　会社の事業の部類に属する取引をすること（競業）

＊　競業とは，会社が実際に行っている取引と目的物及び市場が競業する取引をいう

＊　競業という概念の限界をめぐって[21]

●　事業の部類に属する取引とは，会社の定款所定の事業目的に該当する取引をいう

×　現在会社がまったく行われていない事業の取引に承認はいらない

●　事業の部類に属する取引とは，現在会社が行っている定款所定の事業目的をいう

×　現在行っているもののみに限定するのは相当ではない

○　会社が進出を企図し市場調査を進めていた地域における同一商品の販売は規制対象となると解すべき

＊　会社がまだ現実に開業していない定款所定の目的事業を行った場合[22]

(2)　効果

その取引について重要な事実を開示し，取締役会の承認が必要（365条1項）

(3)　承認の効果

競業により損害が発生すれば当該競業行為に関し任務懈怠のある取締役は責任を免れないものと考えられる（423条1項）

＊任務懈怠の認定について[23]

(4)　違反の効果

その取引によって取締役または第三者が得た利益の額を会社に生じた損害額と推定⇒損害賠償（423条1項2項）

(5)　制度趣旨

取締役の競業は会社のノウハウ，顧客情報などを奪う形で会社の利益を害する危険が高いので，予防的・形式的に規制を加えたもの[24]

(6)　競業避止義務の射程距離の限界

＊　実際の競業取引と法令規制

①株式会社法学館⇒②競業取引のため⇒③Xが法学館社長⇒④Xが某Lを退社

設立＋開業準備　　引き抜き行為　　に就任。Y競業[25]　　直後某I塾始める

356条1項1号の競業にはあたらない！！　　　　　基本的に不法行為！

取締役在任中は競業行為をしていないから

⇒忠実義務違反となるだけで，423条2項の

推定を受けることはできない！

ア　『会社の機会の奪取』

(ア)　定義

会社の機会の奪取とは，取締役がその職務上知り得た外部情報を会社に無断で自己の事業に用いてしまう場合などをいう

(イ)　競業避止義務との関係

射程外

(ウ)　事案の処理と問題点

423条の任務懈怠の認定をどういうスタンスでするかという点に尽きる[26]

イ　退任予定の取締役による従業員の引抜き

(ア)　定義

退任予定の取締役による従業員の引抜きとは，退任後に会社と同一又は類似の事業を開始することを企図する取締役が，在任中に部下に対して退職して自己の事業に参加するよう勧誘すること

(イ)　競業避止義務との関係

事業をするのは退職後なので射程外

(ウ)　事案の処理の問題点

423条の任務懈怠の認定をどのようにするかという点に尽きる

●　在任中に部下に対して退職勧誘をすれば当然に義務違反

×①　会社ではなくワンマン社長に忠実を誓わせる結果となる

②　自ら教育をした部下を連れて行きたいと思うのは商慣習では当たり前

③　部下は会社の財産と割り切れば財産権侵害となるが人格を無視している

④　独立をめぐる紛争の実態は共同経営者間の内輪もめに基づく人材確保合戦であることが少なくない（共同経営を解消するのに忠実義務を持ち出すのはおかしい）

○　取締役と当該部下との従来の関係など諸般の事情を考慮のうえ，不当な態様のもののみが任務懈怠となる[27]

３　利益相反取引

(1)　要件

ア　直接取引

(ア)　要件

①　取締役が自己または第三者の計算を図る目的があること

②　取締役が直接会社と取引をしようとするとき

＊　形式的にみて取引の当事者が会社と取締役である場合のみを対象

(イ)　典型例

①　取締役Xが自己所有土地を自分が取締役を務めるP社に譲渡する場合

②　P社の取締役XがQ社の代表取締役を兼ねているという場合において，P社の代表取締役YとQ社代取Xとの取引も，Xが第三者であるQ社のために会社（P社）と取引をしている[28]

③　②のケースでQ社の代取がZである場合[29]

イ　間接取引

(ア)　要件

①　会社と取締役以外の者との間の取引であること

②　会社・取締役間の利害が相反する取引であること

＊　外形的・客観的に会社の犠牲において取締役に利益が生ずる形の行為

＊　実質的にみて，取締役が会社の利益の犠牲の下に自己の利益を図る危険性の高い取引について規制の対象とする

(イ)　間接取引規制の射程距離

事例　P社の代表取締役であるXは，代表して，自己が代表取締役を務めるQ社を主債務者とする保証契約をJ社と締結した事案は規制対象となる。では，P社を他の取締役であるYが代表して保証しても規制対象となるかは問題となる（が私見は肯定してもよいと思う）[30]

(2)　効果

①　重要な事実を開示すること

②　取締役会の承認が必要であること（356条1項）

(3)　承認の効果

①　承認を受けた取締役の利益相反取引は有効

②　自己契約又は双方代理になる場合でも108条の適用なし

③　承認を受けてもその取引について任務懈怠のある取締役は会社に対して損害賠償責任を負う（423条1項3項）

(4)　違反の効果

ア　直接取引の場合

承認を受けない取引は，会社は取締役又は取締役が代理した直接取引の相手方には，常に取引の無効を主張できる

イ　間接取引の場合（間接取引の相手方という第三者との関係）

会社が第三者に対して無効を主張するには，①当該取引が利益相反取引に該当すること，②株主総会・取締役会の承認を受けていないこと―を第三者が知っていることを会社が主張・立証する必要がある（最判昭和43年12月25日民集22巻13号3511頁）

∵　取引安全の見地

ウ　無効主張適格

取締役の側から取引の無効を主張することは許されない（最判昭和48年12月11日民集27巻11号1529頁）

∵　会社の利益保護という規定の目的

(5)　制度趣旨

取締役が会社の利益の犠牲において自己又は第三者の利益を図ることを防止する趣旨

⇒　危険性に鑑み一定の類型を予防的・形式的に規律したもので，すべてフォローしきれないのは競業避止義務と同じ

(6)　利益相反取引の射程距離

事例　取締役に対して事実上の影響力を有する支配株主と会社との取引（企業グループ内の製品の売買など）

ア　利益相反取引との関係

射程外[31]

イ　問題意識

取締役の利益相反取引と同様に会社の利益が害される危険がある

ウ　責任追及の相手方

(ア)　Q社の取締役

423条1項

(イ)　P社（親会社）

⇒　請求原因を基礎付けることができるか

①　利益供与禁止規定違反として支配株主は返還義務（120条3項）

②　取締役の会社に対する債務不履行に加功したことにより支配株主は債権侵害の不法行為責任を負う

③　会社の事実上の取締役として支配株主は損害賠償責任を負う

４　取締役の報酬その他の職務執行の対価である財産上の利益

視点

閉鎖型タイプでは報酬は剰余金の配当に代わる機能

⇒　報酬の支払いを確保するための方法を検討しておく必要も！！

(1)　報酬請求権という効果発生のための要件[32]

①　定款・総会決議により報酬額が決定されていること（361条1項）

∵　高額の報酬が株主の利益を害する危険を排除することにあるので，定款・株主総会決議により個々の取締役ごとに各事項を定めることまでは必要ない

②　定款・総会決議により総額のみを定めた場合は具体的配分を決める取締役の協議があったこと（一任された取締役会がさらに代取に委任すること⇒　取締役の報酬の個別金額の決定の代取への再委任も可能）

＊要件事実論（取締役の報酬請求訴訟の請求原因）

＊　違法な取締役報酬の支払いを事後的な総会決議で治癒できるか[33]

＊　使用人兼取締役が使用人として受ける給与の金額には361条の適用あるか[34]

＊　報酬額の決定について取締役会から代取への再委任の可否[35]

単なる計算の再委任　　　　　　　　　　裁量で決定金額を再委任

∴　適法である　　　　　　　　　　　　　　∴　争いがある！！

　∵　単なる機械的な計算の再委任

＊取締役会に金額決定を一任した株主総会の決議の趣旨，目的を解釈！

　趣旨　①再委任を許さない趣旨　　　　　　　　再委任は許されない！！

②再委任を許容する趣旨

　　　　Ⅰ一定基準に従うと　　　　　　　　　再委任は許される！！

いう枠がある場合

　　　　Ⅱない場合　　　　　　　　　　　　　再委任は許されない！！

(2)　退職慰労金請求権という効果発生のための要件

①　定款・株主総会決議があること

＊　総額を明示しない決議方法の有効要件

Ⅰ　無条件に取締役会に決定を一任するものではないこと

Ⅱ　支給基準を株主が推知しうる状況であること

⇒　基準を株主に説明する体制が必要！！（規則82条2項参照）

Ⅲ　当該支給基準に従い決定すべきことを委任する趣旨であること

②　取締役会決議により額を定めたこと

＊　要件事実論

＊　株主総会は退職慰労金の決定を取締役会に一任できるか

∴　株主総会において明示的若しくは黙示的に，退職慰労金支給に関する基準を示し，具体的な金額，支払期日，支払い方法などは，同基準によって定めるべきであり，その決定を取締役会に任せることは許される

考慮要素

①　退任取締役の退職慰労金支給について，一定基準が慣行・内規で確立

＊　内規は，取締役会で決議されたもので足りる

＊　支給基準は，お手盛りを防止できるだけに具体的，すなわち，明確性及び裁量の限度を有した合理的基準である必要

＊　実務では，報酬月額に取締役在任年数及び各役位ごとの一定の係数を乗じた金額の合計に，3割以内程度の功労金を加算する余地を認める内容の内規が通常

②　基準の推知可能性

＊　会社法施行規則82条2項は，依拠する基準の内容を株主総会参考書類に記載する措置を採ることにより基準の推知可能性は満たされる

＊　判例は，株主が取締役会の議事録を閲覧することにより，支給基準に関する内規の存在を知ることができ，かつ，総会で株主から質問が出れば支給基準を説明できる体制があった場合は，基準の推知可能性を認める傾向

＊　株主総会決議において，明示又は黙示に支給に関する基準を示し，当該退職慰労金の金額などを同基準によって定めることを取締役会に任せたことが必要

＊　判例は黙示による取締役会への一任も認めているが，基準の推知可能性が欠ける可能性もあるので，明示の一任決議がなされるべき

(3)　報酬額の減額という効果発生のための要件

当該取締役の同意があること

＊　①当該取締役の職務内容に著しい変更があったこと，②株主総会特別決議があったこと―を主張立証しても，報酬額が減額されたとの効果を生じないので，抗弁として成り立たず主張自体失当となる（最判平成4年12月18日民集46巻9号3006頁）[36]

(4)　退職慰労金の不支給

事例　中小企業P社でワンマン社長Y（一人会社）と専務のXとの間に内紛が生じ，Xは解任されたうえに退職慰労金が支給されない（なお，定款には，退職慰労金は株主総会の決議に基づいて支払うものとするとある）

ア　原則的処理

請求原因のうち，「株主総会決議があったこと」という要件の具備がないので，請求を基礎付けることができず，主張自体失当となるのが原則

イ　下級審のプラクティス[37]

Ⅰ　要件①’を設定するプラクティス

ⅰ　「総株主の黙示の同意」をもって要件①に代えてしまう

ⅱ　信義則に基づいて要件①をデリートしてしまう

Ⅱ　別の請求を模索するプラクティス

ⅰ　退任取締役は従業員としての地位を有していたと認定する

⇒　従業員の場合は就業規則の定めがあれば決議は要件とならないから

ⅱ　代取とXとの間に「決議を成立させる約束」があったとして415条

ⅲ　決議を成立させないのが709条

＊　退任取締役Xは，Q会社に対して，退職慰労金支給の株主総会決議をするよう請求をすることができるか[38]

＊　株主総会からの一任にもかかわらず，退職慰労金の決定を取締役会が行わない場合はどうか（具体的請求権が発生しているか）[39]

＊　株主総会において，退職慰労金額が決定した後に，退任取締役の不祥事が発覚したため，Q社としては退職慰労金の支払いを拒むことができるか[40]

(5)　報酬のデザイニング

ア　新株予約権の付与

事例　会社が取締役Xに対し職務執行の対価として新株予約権を発行する場合において，Xは「100万円相当の金銭でない報酬を受けることを認められた取締役（361条1項3号）」である。この場合に，会社が公正な評価額100万円の新株予約権を発行する場合

(ア)　要件

①　新株予約権の発行規制との関係

取締役会の決議があること（240条1項）

②　報酬規制（361条1項1号3号）との関係

Ⅰ　株主総会の普通決議があること

Ⅱ　報酬の規制として権利の具体的に内容が相当である理由を説明していること（361条2項）

＊　新株予約権の公正な評価額がXの場合，100万円を超えなければ有利発行規制を受けることはない

(イ)　効果

取締役は新株予約権者（243条，245条1項1号）

(ウ)　制度趣旨

インセンティブ報酬

第5　取締役の責任

１　会社に対する責任・株主代表訴訟

＊提訴前のディスカバリー

①　単独株主権である会社の取締役会議事録の閲覧請求（371条2項3項）

②　少数株主権である会社の会計帳簿閲覧請求権（433条）

(1)　請求原因の要件

ア　訴訟要件

①　会社法上の取締役の責任の追及のためであること

②　公開会社では6ヶ月前から引き続き株式を保有していること

③　提訴請求から60日経過したこと（847条1項3項）

イ　実体要件

①　任務懈怠があること

①’利益相反取引によって会社に損害が生じたこと（423条3項）

①’株主の権利の行使に関し会社の計算において財産上の利益を供与したこと（120条4項）

①’剰余金の配当について分配可能額を超える金銭の交付があったこと（462条1項）

＊　代表訴訟（847条ないし853条）

代表訴訟は，第三者の訴訟担当である

∵　第三者である株主が当事者適格を持ち，受けた判決の効力は権利主体である会社に及ぶ

(2)　抗弁の要件

ア　全部に対する抗弁

①　総株主の同意があったこと（120条5項・424条・462条3項ただし書）

②　消滅時効の完成（民法167条1項）

イ　一部に対する抗弁

①　取締役は職務を行うことについて善意・無重過失であったこと

②　株主総会の特別決議（425条1項）

株主総会の特別決議があること（309条2項8号）

②’定款の定めに基づく取締役会の決定（426条1項）

Ⅰ　取締役が2人以上おり，監査役設置会社であること

Ⅱ　定款の定めがあること

Ⅲ　取締役会決議があること

②’責任限定契約―社外取締役

Ⅰ　定款の定めがあること

Ⅱ　会社と社外取締役とが契約を締結すること

＊　事後的に取締役会決議が行われないということはない

＊　取締役Xは自民党幹事長に賄賂を渡して法令違反を侵したが，その結果受注を確保することに成功し，賄賂供与額を上回る利益を得た場合に損益相殺の主張をできるか[41]

＊要件事実論（請求原因）

①　Yが取締役としてⅠ法令，Ⅱ定款違反の行為をしたこと

②　会社に発生した損害及びその数額

③　①及び②の因果関係

＊　法令違反の要件事実

(3)　効果

連帯責任（120条4項・430条・462条1項・464条1項・465条1項）

＊減責可能性[42]

(4)　訴訟の当事者など

ア　訴訟参加（民訴52条1項）

①　会社が提起した取締役の責任を追及する訴え

⇒　株主が共同参加できる

②　株主が提起した取締役の責任を追及する訴え

⇒　会社又は他の株主

イ　補助参加（民訴42条）

①　取締役に責任がないと考える会社

⇒　補助参加には，監査役の同意（849条2項1号）[43]

(5)　判決の効果

代表訴訟の判決の効果は，勝訴・敗訴のいずれでも会社に及ぶ（民訴115条1項2号）

(6)　再審の訴え

ア　要件

①　取締役の責任を追及する訴えであること

②　原告と被告取締役が共謀して訴訟の目的である会社の権利を害する目的をもって裁判所に判決をさせた場合

③　共謀当事者ではない会社又は株主であること

イ　効果

再審の訴えをもって不服を申し立てることができる（853条1項）

２　第三者に対する責任（429条）

(1)　要件

ア　悪意・重過失による任務懈怠があること

イ　任務懈怠と第三者の損害との間に相当因果関係があること

(ア)　直接損害と間接損害という概念について思うところ[44]

(イ)　相当因果関係が認められる直接損害

直接損害とは，取締役の悪意・重過失により，会社に損害がなく，直接に第三者が損害を被る場合をいう

典型例　P社が倒産に瀕した時期に取締役Yが返済の見込みのない金銭借入れ，代金支払の見込みがない商品購入を行ったことにより契約相手方である第三者（契約の相手方である売主）Xが被る損害[45]

(ウ)　相当因果関係が認められる間接損害

間接損害とは，取締役の悪意・重過失による任務懈怠から会社が損害を被り，その結果，第三者に損害が生じる場合をいう

典型例　取締役の放漫経営や利益相反取引により会社が倒産した場合に会社の一般債権者が被る損害[46]

(エ)　相当因果関係が認められない間接損害

⇒　株主の被る間接損害の救済は429条否定[47]

∵①　株主の被る間接損害は，会社に損害が生じた結果生じる拡大損害である

②　代表訴訟という別の制度で目的を達成することができる

ウ　取締役であること

(ア)　原則的処理

①　株主総会での選任決議があったこと

②　就任承諾をしていること

(イ)　例外的処理―名目取締役

Ⅰ　論理的帰結

要件①，②はいずれも満たす

⇒　429条の責任を負って当たり前！！

Ⅱ　下級審のプラクティス

従来　会社法制定前は，小規模なものも含め株式会社すべての3人以上の取締役を要求しているという法制が名目取締役を生んでいるという認識があった。そこで，下級審は監督義務を尽くしてもマンマンの暴走を止めるのは不可能ということで任務懈怠と第三者の損害との因果関係を否定したり，報酬をもらっていない以上重過失を基礎付ける基本的な注意義務の中に監視義務が含まれないなど

新法　新法下では機関構成の自由度が増大しているので名目取締役の監視義務については，再び厳しい判断がされるとする見解もある（江頭462）[48]

＊　責任否定の論理

①　監視義務違反がない

⇒　監視が不可能として作為義務を否定する方向

②　重過失がない

⇒　著しい作為義務違反としての重過失の存在の否定

③　相当因果関係がない

⇒　条件関係を否定する要素

④　名目的取締役であるが故に責任が限定（学説）

＊監視義務発生の前提となる事実についてのまとめ

(ウ)　事実上の取締役

Ⅰ　論理的帰結

要件①，②は満たさない

Ⅱ　事実上の取締役の法理[49]

「事実上取締役として会社を主宰している」ことが要件①’②’となる

＊　会社の業務運営，執行について取締役に匹敵する権限を有し，これに準ずる活動をしている必要

(エ)　登記簿上の取締役

Ⅰ　論理的帰結

要件①，②は満たさない

Ⅱ　判例法理

ⅰ　積極態様型

判例（最判昭和47年6月15日民集26巻5号984頁）は，「取締役として登記されることを承諾し，不実の登記の出現に加功した」ことを要件①’②’

∵　上記の者は会社法908条2項の類推適用により取締役でないことを第三者に対抗できず，したがって，会社法429条1項の責任を免れない

ⅱ　消極態様型（辞任登記未了の残存取締役）

判例（最判昭和62年4月16日判時1248号127頁）は，「辞任後もなお積極的に取締役として対外的・内部的な行為をあえてしたが，または不実の登記を残存させることについて登記申請者に明示的な承諾を与えていた場合」に要件①’②’を認める

＊要件事実論（請求原因）

①　Yについて，取締役として会社に対する任務懈怠があった

②　Yは任務懈怠について悪意重過失ある

③　①及び②の因果関係

(2)　効果

当該取締役は，連帯して，第三者に生じた損害を賠償する責任を負う（429条1項・430条）

(3)　制度趣旨

会社は，経済社会において重要な地位を占めるので取締役の職務も重要である。そこで，第三者の保護の立場から，取締役が悪意・重過失による会社に対する任務を懈怠し第三者に損害を生じさせた場合は，任務懈怠行為と第三者の損害との間に因果関係がある限り，損害賠償責任を負う（最判昭和44年11月26日民集23巻11号2150頁）

３　違法行為の差止請求権

(1)　要件

ア　訴訟要件

①　6ヶ月前から引き続き株式を有する株主であること（360条1項）

②　被告は取締役であること（会社に被告適格はない）

イ　実体要件

①　取締役が法令・定款に違反する行為をしていること

①’法令・定款に違反する行為をするおそれがあること

②　その行為において会社に回復することができない損害を生じるおそれがあること（監査役設置会社・360条3項）

(2)　効果

株主は会社のためにその行為の差止を請求することができる（360条1項）

⇒　会社のために単独株主が行為をする仕組みは代表訴訟に共通

＊　差止請求権は通常，仮処分により行使される

＊具体例

(3)　仮処分違反の効果

仮処分の効果の射程は，「取締役に会社に対する不作為義務を課す」という点にとどまるので，仮処分違反の代表行為の効果には影響を与えない

第四　監査役

第1　意義

１　原則

取締役会設置会社　⇒　監査役設置義務あり（327条2項）

∵　取締役会設置会社は，業務執行の決定を取締役会が行うので株主総会の権限が制約されている。そこで，監査役は，株主に代わる取締役の監視機関

２　例外

譲渡制限会社　⇒

①　監査役の権限を会計監査に限定することもできる（389条1項）

②　会計参与を置くことにより監査役を置かないこと（327条2項ただし書き）もできる

∵　譲渡制限会社では株主の異動が稀であり，株主が直接に取締役の業務執行を密接かつ継続的に監視することが可能なので，株主に代わる取締役の監視機関を置く必要性に乏しい

第2　監査役の選任・終任

１　兼任の禁止（335条2項）

∵　監査する者と監査される者が同一では監査の実が上がらないから

(1)　顧問弁護士などの監査役資格

335条2項の射程距離は，弁護士資格を有する監査役が特定の訴訟事件について会社から委任を受けて訴訟代理人になることを禁止するものではない

⇒　顧問弁護士としての訴訟代理が「業務執行機関に対して継続的従属性を有するか」により実質的に判断すべき

(2)　横滑り監査役

それまで取締役であった者が監査役となると，自己が取締役であった期間について監査する「自己監査」の事態を生じるので335条2項の趣旨に反するかが問題となる。これは程度問題であり，その期間の長短により判断は変わってくるものと思われる（江頭471）

２　社外監査役

監査役会設置会社では，監査役の半数以上は社外監査役！！

＊社外監査役とは，過去にその会社または子会社の取締役・会計参与・執行役・使用人となった者がない者（2条16号）をいう

３　員数・任期

(1)　員数

監査役会設置会社⇒3名以上

それ以外の監査役設置会社⇒1人でもよい

(2)　任期

選任後4年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時まで（336条1項）

＊任期を短縮することはできない(332条1項但書対比)

４　選任方法

(1)　一般論

＊取締役との違いは累積投票の制度がないことだけ

(2)　監査役の独立性保持のための権限

①　監査役は，取締役が監査役選任議案を株主総会に提出する前にその提出に同意するかの権限を有する（343条1項3項）

⇒　拒否権を有する！！

∵　監査役の地位の強化

②　監査役は，取締役に対して監査役の選任を株主総会の目的とするよう請求することができる（343条2項前段）[50]

∵　監査役は拒否権だけではなく積極的イニシアティブをとれる

③　株主総会における意見陳述権（345条3項1項）

∵　監査役に株主総会における意見陳述権を保障することにより監査役の選任議案に関する取締役会の決定に監査役の意向が反映されやすくすることを期待

５　終任・職務執行停止

＊　解任は取締役と異なり特別決議（343条4項・309条2項7号・324条2項5号）

第3　監査役の活動

１　職務

⇒　取締役の職務執行を監査すること（381条）

＊　譲渡制限会社では，監査役の監査の範囲を会計監査に限定可能（389条1項）

２　権限

(1)　監査権限の範囲

監査役設置会社の監査役の監査の範囲は，原則として業務執行の適法性（法令・定款違反）に限られる。したがって，経営判断については，著しく不当な事項を指摘することできるにとどまる（384条）

⇒　監査役の監査についても，業務執行の不当性が一定限度を超えると善良注意義務違反で違法になるから，不当性に目を向けるのが監査の出発点

＊　監査役が違反の有無を監査すべき法令には，株主・会社債権者の利益保護を目的とする具体的規定だけではなく，取締役の善管注意義務・忠実義務違反など一般的な規定まで含まれる（330条・355条）

(2)　具体的な調査権限

ア　監査するために資料を収集するプロセス

①　取締役などに対して事業の報告請求及び業務財産調査権限（381条2項・976条5号）

②　取締役に課された「会社に著しい損害を及ぼすおそれのある事実があることを発見した時」の監査役に報告する義務（357条1項）

③　「必要があるとき」は子会社に対して事業の報告を求め調査する権限（381条3項・976条5号）

＊　子会社の親会社との非通例取引

⇒　子会社監査役にとっては親会社に報告を求め調査するのが有益であるが，調査権は認められていない！！

イ　違法状態を発見した場合にそれを是正するプロセス

①　取締役会に報告し（382条）するために取締役会の招集可能

②　取締役の行為の差止めを裁判所に請求（385条1項）

③　会社が取締役に対して訴えを提起する場合の代表（386条1項）

④　会社の組織に関する行為の無効の訴え（828条2項）及び株主総会決議取消しの訴え（831条1項）の原告適格あり

⑤　株主総会に対する報告権限（381条1項・436条1個負う・437条・442条）

ウ　免責などの監視

⇒　監査役の同意権限

①　取締役の会社に対する責任を一部免除する議案を株主総会に提出する場合（425条3項1号）

②　取締役会の決定により，取締役の会社に対する責任の一部が免除できる旨の定款変更議案を株主総会に提出する場合（426条2項）

③　②の定款に基づく責任免除について取締役の同意を得る場合および責任免除議案を取締役会に提出する場合（426条2項）

④　株主代表訴訟について会社が取締役側に補助参加する申出をなす場合（849条2項1号）

(3)　独立性を保障する制度

監査費用

⇒　会社は，その費用が監査役の職務の執行に必要でないことを証明しない限り拒むことができない（388条）

∵　費用の必要性を監査役が証明しなければならないとすると，費用面から十分な監査が妨げられるおそれがあるので証明責任を転換することにより監査の充実を図ろうとするもの

３　監査役会

⇒　監査役会設置会社では，全員で監査役会を組織する（390条1項）

(1)　監査役会の権限

監査役会は，その決定をもって，監査の方針，会社の業務・財産の状況の調査の方法その他の監査役の職務の執行に関する事項を定めることができる（390条2項3号）

⇒　各監査役の権限の行使を妨げるものではないので，個々の監査役が独自に取締役の責任追及訴訟の提起を阻害されることはない

(2)　制度趣旨

監査役会制度の下での監査役の独任制は維持されているところ，監査役会の機能は，各監査役の役割分担を容易にし，かつ，情報の共有を可能にすることにより，組織的・効率的監査を可能にする

第4　監査役と会社との関係

１　善管注意義務

監査役は，職務遂行について善管注意義務を負う

∵　330条，民法644条

＊　監査役は業務執行を行わないので利益相反取引など会社との利害対立に関する規定はない

⇒　監査役には忠実義務がないということを意味せず，単に，利益相反取引のような規定で，予防的・形式的な規定により予め防止するほどの必要性はないという意味にすぎない（監査役が職務上知りえた会社の営業秘密を利用して私利を図るなどの行為により会社に現実に損害を生じさせた場合は，善管注意義務違反となる）

２　監査役の報酬

(1)　株主総会決議（387条1項）

∵　監査役の場合の趣旨は，適正な報酬を確保しその独立性を保障すること（お手盛りの防止ではない）

＊　株主総会において取締役の報酬と一括して決議することできない（387条3項）

(2)　具体的な分配

ア　報酬について

取締役に配分の決定を一任することはできない

⇒　定められた総額の範囲内で監査役の協議により配分を決める（387条1項）

＊特定の監査役への取締役に対する配分の一任や原案を示すことは許される（江頭489）

イ　退職慰労金について

株主総会で具体的金額・支給期日・支給方法の決定を一任する決議

⇒　監査役の協議に一任する

ウ　ストック・オプションなど

職務内容からして不合理であるが，ベンチャー企業において人材を確保するために認められる場合あり（江頭489）

第5　監査役の責任

１　会社に対する責任

(1)　任務懈怠の推定なし

監査役会設置会社では，監査役会の決議に参加した監査役で議事録に異議をとどめないものは決議に賛成したと推定（393条4項）

⇒　監査役会の決議に賛成しても，任務懈怠は推定されない（120条4項・433条3項3号・462条1項・465条1項）ので個々に立証が必要

(2)　免除

ア　原則

総株主の同意（424条）

イ　例外

(ア)　責任の一部免除

425条・426条

(イ)　社外監査役

定款の定めにより責任限定契約ができる（427条）

(3)　責任の追及方法

会社が監査役の責任を追及する場合は，代表と知りまり役が会社を代表する（349条4項）。また，代表訴訟の対象（847条ないし853条）

２　第三者に対する責任

＊　429条1項・430条は中小企業で問題になるところ，中小企業の監査役は権限が会計監査に限られているのでこの責任はあまり認められない

＊　問題となるのは監査報告の虚偽記載の責任（429条2項3号・430条）